【案件基本信息】
1.裁判书字号
浙江省绍兴市中级人民法院(2021)浙06民终3129号民事判决书
2.案由：侵权责任纠纷
3.当事人
原告(被上诉人):胡某某被告(上诉人):商务公司
【基本案情】
2020年7月18日，胡某某在商务公司运营的旅行App中预订了当天酒店豪华湖景大床房一间，订单金额为2889元，并于当天8点42分付款完成。2020年7月18日8点53分，酒店对外电话接到自称王先生的人来电，以胡某某名义直接向酒店预订，房款1377.63元通过微信支付，且注明房价保密。2020年7月19日退房时，胡某某要求酒店开具发票，发现酒店房价为1377.63元，胡某某遂当即电话向商务公司客服反映，要求按此价格退差价，但商务公司仅愿按其核实的当天房价1621元退差价，并实际向胡某某退款1268元，胡某某对此不满意，认为商务公司构成欺诈，并主张其承担“退一赔三”的责任。同时查明，案涉订单系案外人帅某提前三日以王先生名义先行预订，但未付费。帅某发现旅行App上案涉房型房源中商务公司直采房型已销售完毕后，其通过信息技术公司在旅行App代理商后台系统输入案涉房间价格2600元，该价格在附加商务公司收取的10%服务费等费用后，展示在旅行App平台上为2889元。等胡某某通过该App下单并付款后，帅某联系案涉酒店更换入住房客为胡某某，并支付费用。该App向胡某某手机发送信息，除告知订单确认号、金额、服务电话等内容外，还有“特别提示：此单通过代理商预订，请直接报胡某某办理入住”字样。商务公司按照代理商确定的2600元收取10%的费用。
另根据商务公司自行公布的2020年第四季度及全年财务业绩载明该公司连续3年居全球在线旅游行业第一。截至一审判决作出之日，如新下载旅行App,页面直接跳出《服务协议》《隐私政策》的温馨提示，并仅有两个选择：“同意并继续”“不同意并退出”。用户必须点击同意《服务协议》《隐私政策》方能使用该App,如不同意，将直接退出该App。该旅行App的《服务协议》《隐私政策》含有对用户个人信息采集和使用条款，要求用户允许公司进行数据分析及商业利用。胡某某认为商务公司对其构成“大数据杀熟”,要求商务公司在其开发的旅行App增加选项，使客户不同意其《服务协议》和《隐私条款》时，仍能使用该App。
【案件焦点】
1.胡某某能否以通过旅行App预订酒店的房价远高于门市价为由，主张商务公司构成欺诈；2.胡某某要求在旅行App上增加不同意其《服务协议》《隐私政策》也可使用App的选项之主张能否得到支持。
【法院裁判要旨】
浙江省绍兴市柯桥区人民法院经审理认为：商务公司违反中介人的如实报告义务，未向胡某某如实报告酒店方给出的房价信息，反而向胡某某展示了一个高出酒店方实际房价100%以上的价格，致使胡某某产生错误认知，且作为旅行App网络服务提供者，对于信息技术公司提供的房源价格畸高的情形显然属于知道或应当知道，但未采取必要措施避免用户预订失实价格的房源，放任其平台用户遭受相应损失，应承担责任。商务公司在为胡某某提供订房服务及处理胡某某投诉过程中，存在虚假宣传、价格欺诈和欺骗行为，应当按消费金额三倍进行赔偿。此外旅行App的《服务协议》和《隐私政策》以拒绝提供服务形成对用户的强制，迫使用户许可其采集和使用非必要信息，同时强制用户特别授权商务公司及其关联公司、业务合作伙伴共享用户相关信息，进行数据分析和进一步商业利用，属于非必要信息的采集和使用，有违处理个人信息，应遵循合法、正当、必要原则。考虑到商务公司已有的市场强势地位，如要求用户弃用旅行App,自主选择其他平台，表面上尊重了用户自主选择商品或服务的权利，实质上使用户面临可预期的收益降低、经济损失增加、生活便利度降低的风险，本质上损害用户利益，导致消费者福利减损，使无过错的用户为平台不具正当性的二选一行为埋单。故审视市场结构和力量，对胡某某要求旅行App中增加选项使其不同意现有的《服务协议》和《隐私政策》仍可继续接受服务的请求，予以准许。
浙江省绍兴市柯桥区人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法典》第九百九十条、第九百九十五条、第一千零三十四条、第一千零三十五条、第一千零三十七条、第一千一百九十七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：
一、商务公司于判决生效之日起十日内退还胡某某订房差价243.37元并按差额房费的三倍支付赔偿金4534.11元；
二、商务公司限于判决生效之日起三十日内在其运营的旅行App中为胡某某增加不同意其现有《服务协议》和《隐私政策》仍可继续使用的选项，或者在判决生效之日起三十日内为胡某某修订旅行App的《服务协议》和《隐私政策》,去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容(修订版本需提交该院审定同意);
三、驳回胡某某的其他诉讼请求。
商务公司不服一审判决，提起上诉。
浙江省绍兴市中级人民法院经审理认为：第一，胡某某的合同相对方是商务公司，商务公司主张案涉订单相对方系平台内经营者信息技术公司，其仅是平台经营者，不能成立。平台经营者既有自营业务又有他营业务，商务公司未以显著方式区分标记自营业务和他营业务，在旅行App预订酒店时，由平台内经营者提供的房源信息旁仅有“代理”两个小字，难以认定该“代理”二字能直接、准确、清晰地指向“第三方代理”“他营”“非自营”,商务公司亦未在其App上公示平台内经营者信息，足以误导消费者相信其为合同相对方的，应当承担经营者责任。第二，商务公司构成欺诈。商务公司未尽告知义务，使胡某某陷入了对交易对象错误的认识，并因商务公司一直营造的价格优惠的品牌形象，继而形成2889元价格应当是低于或者至少是不高于酒店正常对外销售价格的错误认知，导致胡某某做出不真实的意思表示，构成欺诈。商务公司作为旅行App网络服务提供者，有义务、有能力、有必要对平台内经营者利用其平台发布高溢价房源信息、赚取高额利润的不当行为进行监管，但怠于履行平台主体责任，未采取相应规制措施导致酒店高溢价销售，以致胡某某遭受损失，对此具有明显的可责性。且欺诈行为人是否获利并非欺诈行为构成要件，亦非免责事由。商务公司系电子商务经营者，不能仅以个别交易中直接收取的费用来衡量其获益情况。第三，本案中商务公司存在不当处理胡某某个人信息的行为。商务公司“强制且不指明具体内容”的信息收集方式不当；商务公司对个人信息的收集超出了最小范围之限；商务公司对个人信息的使用未采取对个人权益影响最小的方式。虽本案未认定商务公司存在“大数据杀熟”,但不影响商务公司存在侵害消费者个人信息行为的认定。本案中体现出商务公司内部管理的失范，更加重了消费者的不信任。商务公司作为一家在行业内占据优势地位，并在国内享有广泛知名度的数据企业，理应负有更高的社会责任和使命，应聚焦为何消费者会认为其存在“大数据杀熟”以及如何改进和提升自身的服务以消除消费者疑虑，为更好提升消费者对网络服务平台经营者的信任感而有所担当和作为。第四，对胡某某要求商务公司对其App增加选项的诉请不宜支持。民事责任的承担方式应与侵权行为相适应。胡某某要求商务公司增加App选项或修改内容即属于停止侵害的责任形式，目的在于制止或预防侵权行为的发生，商务公司的信息收集和使用虽有不当，但并未肆意披露和以极端方式加以侵害。商务公司的行为虽有过错，但对其行为给予否定性评价并要求其承担惩罚性赔偿已达到胡某某使用旅行App的预期效果和合同订立的初衷。另依法严格保护个人信息应当平衡信息提供者利益、数据平台使用者利益和公共利益。必须坚持促进发展与保护权利相统一，在发展利益和个人利益之间寻找最佳平衡点。本案中如允许消费者不提供任何个人信息，仍可使用旅行App要求商务公司提供服务，系对商务公司的过分苛责。平台经营者会因此丧失支撑起经营模式的基础资源，也无法通过合理的数据处理更好地保障消费者利益，如此既不利于数字经济的长远发展，也会损害消费者权益。
浙江省绍兴市中级人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十一条，《中华人民共和国电子商务法》第九条、第十四条、第十五条、第二十三条、第三十七条，《中华人民共和国网络安全法》第四十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第二十条第一款和第二款、第二十九条、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，作出如下判决：
一、维持浙江省绍兴市柯桥区人民法院民事判决第一项，即商务公司于判决生效之日起十日内退还胡某某订房差价243.37元并按差额房费的三倍支付赔偿金4534.11元；
二、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院民事判决第二项、第三项；
三、驳回胡某某的其他诉讼请求。
【法官后语】
本案是“大数据杀熟”、App“不全面授权就不给用”等个人信息权益保护的典型案例，为寻求个人信息保护和数据经济发展之间的平衡、规范电子平台经营者行为提供了一个重要的分析样本。
一、商务公司作为平台经营者承担欺诈责任的认定
本案中，旅行App上存在第三方代理商预先零费用囤房、择机翻倍加价的“倒房”行为，但商务公司在有义务、有能力、有必要对该不当行为进行监管的情况下，怠于履行平台主体责任，未进行有效监管具有过错，且未依法以显著标识将自营业务与他营业务予以区分，致使消费者陷入了对交易对象的认知错误，继而又基于对商务公司的充分信赖而陷入了对交易价格优惠的认知错误，商务公司应承担欺诈的惩罚性赔偿责任。
二、对于本案中涉嫌“大数据杀熟”的分析
在个案中，要论证平台经营者是否存在“大数据杀熟”具有一定的困难，但就本案而言，“大数据杀熟”的确证与否与本案商务公司的责任认定无关。本案中透过“大数据杀熟”的疑虑，更应强调的是平台经营者应履行的社会责任。电子商务平台的经营者，因平台内数据的传递高度依赖其提供的存储介质和传输通道，故其对电子商务平台和平台内的电子商务交易活动具有高度的支配力，如其可以关闭数据传输通道或者设置访问权限，使数据发出者无法发送数据或者令数据接受者无法接收信息；其可以对存储在其所控制的物理介质之上的数据进行删除、更正、补充，从根本上改变数据的内容，亦可在平台内预先设置一系列算法程序，相关算法程序会根据相关技术参数自动作出判断，生成相关数据并将其通过数据通道予以传输。具体到本案中而言，商务公司掌握有案涉订单的所有数据信息，其可对第三方代理商报价的任何数据进行监管，
可令第三方公司无法发布过高价格的数据，可根据胡某某的交易习惯对其进行精准化推送，亦可将储存在平台上的订单数据进行修改或删除，故胡某某作为一名普通消费者在面对商务公司掌控平台内所有数据且事先亦告知要进行数据画像等商业利用的情况下，当得知支付了不合理高价订单时，对商务公司产生“大数据杀熟”的疑虑合乎常理。商务公司作为一家在行业内占据优势地位，并在国内享有广泛知名度的企业，其理当应有更高的社会责任和使命，故本案例不应聚焦在平台经营者有无“大数据杀熟”的司法认定上，而应进一步着力于探究为何消费者会认为存在“大数据杀熟”,以及如何消除消费者对“大数据杀熟”的疑虑。商务公司作为在旅行App上具有高度支配力的平台经营者，其在追求自身利益最大化的同时诚当兼顾广大消费者的合理需求，对其掌握的数据进行合理利用，对第三方代理商在平台发布的相关数据进行有效监管，并制定公平合理的交易规则以约束平台内经营者与交易相对人，此既是电子平台经营者的权利和义务，也是其积极履行企业社会责任，提高企业社会认同度的应有之义。
三、平台经营者在使用个人信息时，应恪守合法性、正当性、必要性原则
个人信息包括特定自然人个人身份的任何生物性、物理性资料，包括自然人的身份、家庭、职业和社会交往、网络交易数据等物理性数据，还包括人体基因组成、生物学遗传密码等信息，并可通过进一步分析来判断个人的性格，喜好等。因此，本案中旅行App出现的“强制且不指明具体内容”的信息收集方式不符合信息收集原则。信息作为一种特殊的资料，个人一经让渡，即难以再行掌控，对后期加工行为甚至可能完全不知情。因此，平台经营者虽然通过消费者以“知情+同意”的方式，取得了处理其个人信息的资格，但平台经营者的处理行为应当恪守合法性、正当性、必要性原则。平台经营者处理个人信息的活动，不可避免会对个人权益造成影响。在确保个人信息处理主要、核心目的实现的情况下，在将信息加工提炼为数据以及在信息数据使用过程中，要以对个人信息影响最小的方式为之，要以个人信息让渡时个人的真实初衷和意愿为之，确保信息数据依法合理有效利用，营造风清气正的网络空间，推动数字经济持续健康发展。平台经营者未尽前述注意义务，符合侵权行为构成要件的，应承担侵权责任。
四、民事责任的承担方式的选择
民事责任的承担方式应与侵权行为相适应，个人权益的保护亦应考虑他人利益和公共利益，司法裁判应寻求各方利益的最佳平衡点，实现个人权益保护和社会经济发展相统一。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，民事责任有停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等责任形式，《中华人民共和国民法典》承继了上述规定，在案件中需根据原告诉请的一种或几种判定责任形式是否构成。本案中商务公司的行为虽有过错，但对其行为给予否定性评价并要求其承担惩罚性赔偿已可达到胡某某使用旅行App的预期效果和合同订立初衷。一方面，商务公司的信息收集和使用虽有不当，但并未肆意披露和以极端方式加以侵害。案涉《服务协议》《隐私政策》中除个别侵犯消费者个人信息权益的条款外，其余条款仍为合法有效，亦是互联网企业开展业务的前提和基础。若增加不同意使用信息仍可使用App的选项，实质上全盘否定《服务协议》《隐私政策》内容，超出了权利救济的必要范围。不仅关乎胡某某利益，也关乎众多用户利益，在个案中应持谨慎态度。在存在请求确认特定条款或格式条款无效等其他责任形式的前提下，不宜直接要求商务公司增加不同意其《服务协议》《隐私政策》也可使用App的选项。另一方面，胡某某在使用旅行App时同意了《服务协议》《隐私政策》,其个人信息已经为商务公司及其关联企业所掌控。个人信息经个人同意加工为信息数据后再删除要平衡信息提供者利益、数据平台使用者利益和公共利益。在大数据时代，必要的信息收集、积累和数据加工是数字经济发展的必然路径，也是平台经营者订立并履行合同的必然要求。信息采集和使用越慎重，个人信息许可的信任度越高，数字经济发展和个人正当利益扩大相得益彰。反之，数据野蛮采集和滥用必将导致个人信息许可的恐慌，最终导致信息采集渠道枯竭并影响到社会公共利益。个人信息经个人自主决定让渡给平台经营者后，平台经营者将众多的个人信息收集、整理，形成了信息数据库。该信息数据库既关乎个人利益，也关乎平台经营者利益和公众利益，再删除或修改该信息时要考虑其他个人信息提供者的同等待遇、替代责任方式的可行性、数字经济发展的公共利益是否受损及受损程度。否则，既是对其他个人信息提供者的不公平，也容易造成平台经营者过重的经营负担，并导致数字经济发展的基础数据受损和个人滥诉等损害公共利益和违反诚信行为的发生。因此，司法裁判中，在切实保护个人信息权益的同时，必须平衡信息提供者利益、数据平台使用者利益和公共利益，坚持促进发展与保护权利相统一，虽然二审判决最终驳回了胡某某要求在旅行App上增加不同意其《服务协议》《隐私政策》也可使用App的选项之主张，但本案却为如何促进数字经济发展与个人信息权益保护之间寻求最佳平衡点提供了有益的借鉴，必将为今后此类案件裁判标准和裁判尺度的完善、统一奠定有力的基础。
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