【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民终4694号民事判决书

　　2.案由：医疗损害责任纠纷

　　3.当事人

　　原告(被上诉人):张某尧、沈某英、李某安、李甲、李乙

　　被告(上诉人):甲医院

　　被告(被上诉人):乙医院、丙医院

　　【基本案情】

　　2019年10月26日，张某菊至甲医院进行碎石治疗，由冯某波操作碎石机进行体外冲击波碎石。术后，张某菊返回家中。2019年10月27日，张某菊因右侧腰部疼痛伴呕吐1天入丙医院治疗，诊断为右肾绞痛，右侧输尿管结石碎石术后，右肾积水，急性肾功能不全，感染性休克入院后予以抗感染、止痛、补液等综合治疗。10月28日凌晨转入ICU治疗，继续予以抗感染，后行右输尿管结石钛激光碎石术及输尿管镜下右。侧输尿管支架管植入术，术后给予抗感染、补液扩容，营养支持等治疗，在8时20分许出现感染性休克，后转入乙医院急诊科，10时10分突发监护提示直线，给予胸外按压，肾上腺素等药物抢救，在10时40分恢复自主心律，后转入ICU,诊断为呼吸心脏骤停心肺复苏后，感染性休克，右肾结石碎石术后，肾功能异常，肝功能不全，低蛋白血症，后在10月31日18时48分出现心脏停搏，经抢救无效死亡。医学会于2020年7月3日作出医疗损害鉴定书，认为乙医院对张某菊的治疗行为无过错。为此，五原告支付了鉴定费10000元。

　　江苏省徐州市泉山区人民法院依职权追加丙医院为被告，并依法委托医学会对丙医院的医疗行为是否具有过错，与张某菊的死亡后果之间是否具有因果关系等进行鉴定。医学会于2020年11月12日作出医疗损害鉴定书，认为丙医院对张某菊的治疗行为无过错。此次鉴定费用，由甲医院按照法院要求预交。

　　在张某菊至丙医院治疗期间，共产生医疗费8575.80元，其中个人支付1850.74元。在张某菊至乙医院治疗期间，共产生门诊治疗费760.80元，住院医疗费68815.49元，其中个人和个人医保账户支付住院医疗费20764.93元。

　　根据行政处罚决定及询问笔录，为张某菊进行碎石治疗的冯某波未取得医师资格证及医师执业证书，属非卫生技术人员，冯某波在碎石治疗中未让张某菊签署手术知情同意书，也未书写病历。

　　【案件焦点】

　　医疗机构违反行政法规及诊疗规范，致使患者在诊疗活动中收到损害的，能否认定医疗机构具有过错。

　　【法院裁判要旨】

　　江苏省徐州市泉山区人民法院经审理认为：五原告因张某菊死亡产生的损失应当由甲医院承担全部赔偿责任。张某菊至甲医院进行碎石治疗是一个医疗行为，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，非医师行医给患者造成损害的，依法承担赔偿责任。甲医院在为张某菊进行碎石治疗时聘用非医师人员冯某波进行操作，违反了《中华人民共和国执业医师法》的有关规定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，因甲医院违反法律有关诊疗规范的规定，具有过错，且根据法律应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和治疗措施，需要实施手术治疗等，医务人员还应当向患者说明医疗风险等，并取得其书面同意；而《病历书写基本规范》对于医疗机构的医务人员书写病历的具体规范作出了明确的要求，甲医院在为张某菊碎石治疗过程中，没有征得张某菊的书面同意，亦未书写治疗病案，而病案是医疗行为的客观记录，如果缺乏病案就无法客观反映医疗行为的过程，因甲医院无法提供为张某菊治疗的病历材料，一审法院未予准许参与鉴定，不能鉴定的后果系因甲医院违反法律规定造成，符合责任自担、风险自担的原则。医学会在鉴定意见书中载明根据现有病例判定张某菊的死亡原因为重症感染、感染性休克致多脏器功能性障碍，该认定属于鉴定机构根据病案材料作出的临床判定，符合鉴定准则要求。结合鉴定意见确定的丙医院及乙医院对张某菊的治疗符合诊疗规范的意见，因甲医院违反法律有关的诊疗规范的事实，故认定甲医院承担全部赔偿责任。

　　江苏省徐州市泉山区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十八条第一款第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：

　　一、甲医院于本判决生效后十日内赔偿张某尧、沈某英、李某安、李甲、李乙各项损失合计1121042.27元；

　　二、驳回张某尧、沈某英、李某安、李甲、李乙的其他诉讼请求。甲医院不服一审判决，提起上诉。

　　江苏省徐州市中级人民法院同意一审法院裁判意见，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，作出如下判决：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　第一，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，非医师行医给患者造成损害的，依法承担赔偿责任。因医疗行为的特殊性，法律以强制性规定要求从事医疗的行为人应获取相应的执业资质，以保障患者在医疗机构进行诊疗的过程中，能够接受科学、合理及规范有效的诊疗服务，尽可能降低因缺乏实操性的专业能力所带来的损害后果。法律对于非医师的诊疗行为给予否定性评价，非医师的诊疗行为所致损害后果，符合侵权法律责任的构成要件，医疗机构作为责任人，应对本方人员的职务行为承担相应的损害赔偿责任。医疗机构内部的非法医疗行为不仅应当依照行政法律规定对医疗机构进行行政处罚，且在民事侵权法律关系中构成侵权损害，医疗机构同时应承担相应的民事赔偿责任。2022年3月1日，《中华人民共和国医师法》(以下简称《医师法》)正式施行，对非医师行为处罚将进一步加大。《医师法》第五十九条规定：“违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”《中华人民共和国执业医师法》同时废止。

　　第二，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一千二百二十二条第一项规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定，致使患者在诊疗活动中受到损害的，推定医疗机构有过错。第一千二百一十八条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。首先，非医师的医疗行为违反了《医师法》的规定，且导致了损害后果的发生，应直接推定医疗机构存在过错。其次，病历是医务人员在医疗活动过程中形成的文字、数据、图表等资料的总和，系对患者病发症状的记录及此后进行诊断的依据。病历不但真实反映患者病情，也直接反映医院医疗质量及管理水平，在涉及医疗纠纷时，病历又是帮助判定法律责任的重要依据。制作并保存病历是规范化诊疗的必然要求，未制作抑或未规范化保存病历资料有违《医疗机构病历管理规定(2013年版)》第八条和《民法典》第一千二百二十五条的规定，医疗机构应承担相应的过错责任。最后，《民法典》第一千二百二十二条第一项规定的过错推定责任，属于直接的责任认定及不可推翻的责任认定。不同于《民法典》第一千一百六十五条第二款规定的过错责任，在推定存在医疗行为过错的情况下，医疗机构不能通过本证来证明自身不存在过错。法律、行政法规及诊疗规范，应属于医疗机构及医务人员在医疗活动中知晓并遵循的规定，此类强制性规定亦属于诊疗注意义务，是认定医疗机构存在过错的直接依据。遵循法律法规及诊疗规范，可以确保诊疗行为的合法性，反之则就应认定医疗机构存在过错，此时违法就被推定为过错。

　　第三，法律规定的推定医疗机构的过错责任，是依据违反诊疗注意义务而认定的过错责任，系以直接的因果关系认定的过错，但对于是否承担全部的损害赔偿责任，应以是否存在过错医疗以外的他因或者患者的自因对疾病的转归(病情的转移和发展)造成的影响作为裁判依据。而对于致使损害结果发生之他因存在的举证责任，应按照“谁主张，谁举证”之举证原则，由主张他因存在方承担民事举证责任。本案中，法院委托鉴定所获的结论认定乙医院、丙医院无过错，故在医疗损害赔偿之负担中应排除其责任。

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