【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　江苏省南京市江宁区人民法院(2021)苏0115民初8782号民事判决书

　　2.案由：金融借款合同纠纷

　　3.当事人

　　原告：某银行

　　被告：马某潇、伍某、置业公司

　　【基本案情】

　　某银行(贷款方、乙方)与马某潇(借款方、甲方)、置业公司(担保方、丙方)签订《南京市个人住房公积金购房借款合同》(以下简称公积金借款合同)及《中国银行楼宇按揭(抵押)贷款合同(二)》(以下简称按揭贷款合同);据此，2007年3月7日，某银行出具《南京市住房公积金贷款(中国银行)借款借据》,载明：借款人马某潇借款150000元，从2007年3月始按月采用等额本息还款法，借款期限为360月，借款月利率为3.825‰。同日，某银行出具《零售贷款借款借据》,载明：借款人马某潇借款63000元，从2007年4月始按约采用等额本息还款法，借款期限为360月，借款月利率为4.845%0。

　　某银行(抵押权人、贷款人、乙方)与马某潇、伍某(抵押人、借款人、甲方)、置业公司(担保人、开发商、丙方)签订《南京市江宁区房地产抵押合同》(以下简称抵押合同),约定：本合同所对应担保的主债权合同为公积金借款合同和按揭贷款合同，借款金额合计213000元；甲方将案涉房屋抵押给乙方，抵押担保范围为借款本金及利息、借款合同中约定的违约金、赔偿金、实现抵押权的费用；丙方为甲方以上借款承担连带保证责任，保证范围是借款本金及其利息、借款合同中约定的违约金、赔偿金、实现抵押权的费用；担保期间自本合同生效之日起至乙方领取上述甲方所购买商品房他项权利(抵押权)证书之日。

　　案涉房屋坐落于南京市江宁区开发区，登记权利人为马某潇、伍某；某银行于2007年3月5日就案涉房屋办理了抵押登记，但未办理他项权利(抵押权)证书。

　　截至2021年12月2日，马某潇尚欠公积金贷款本金103623.08元、罚息163.38元；尚欠商业贷款本金45417.38元、利息1958.81元、罚息66.47元、复利62.3元。

　　某银行主张因本案支付律师代理费12000元，并提供《委托律师代理合同》、律师费发票予以证实。

　　【案件焦点】

　　尚未办理建筑物所有权首次登记，抵押预告登记权利人能否依据抵押权预告登记享有优先受偿权。

　　【法院裁判要旨】

　　本案中，马某潇、伍某自房地产开发企业处取得建筑物所有权之后，本应且已经能够办理首次登记，但其两人怠于办理首次登记导致案涉房屋未能在可以进行抵押权设立登记后的三个月内完成预告登记向抵押权登记的转变，鉴于抵押权人某银行积极要求将没有物权效力的预告登记转化为具有物权效力的设立登记，其已然尽到了作为抵押权人的义务且不存在疏于管理的情况，不应由抵押权人承担不利后果；故本院认为某银行对案涉房屋办理抵押预告登记，且抵押登记的条件已经具备，原告某银行主张对案涉房屋享有优先受偿权的主张，本院予以支持。

　　据此，缺席判决如下：

　　一、被告马某潇于本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告某银行公积金借款本金103623.08元、罚息163.38元并按照《南京市个人住房公积金购房借款合同》约定的利率标准自2021年12月3日起支付罚息至实际清偿之日止；偿还商业借款本金45417.38元、利息1958.81元、罚息66.47元、复利62.30元并按照按揭贷款合同约定的利率标准自2021年12月3日起支付罚息、复利至实际清偿之日止；支行律师代理费12000元；

　　二、原告某银行有权就前述判决第一项确定的债权对被告马某潇、伍某名下位于南京市江宁开发区案涉房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；

　　三、被告置业公司对被告马某潇前述判决第一项确定的应付款项承担连带清偿责任。

　　判决后，双方当事人均未上诉，本判决现已生效。

　　【法官后语】

　　抵押权作为不动产担保物权的一种，其法律效力之一为优先效力，即(1)抵押权优先于债权受偿；(2)设立时间在先的抵押权优先于其他担保物权受偿。设立不动产抵押权应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。不动产登记又分为本登记和预告登记。当抵押权进行本登记后，抵押权设立，在法律上当然享有(1)优先于债权受偿的法律后果；(2)优先于其他设立在后的担保物权受偿的法律后果。

　　而在商品房预售的时代条件下，当事人签订抵押权合同后如不具备进行抵押权本登记的条件，就会选择进行抵押权预告登记。《中华人民共和国民法典》第二百二十一条规定了预告登记制度，根据该条文可知，所谓预告登记，是在不动产物权本登记暂时无法办理时当事人为确保将来能够取得物权、实现物权而办理的一种特殊登记。《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第一款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”,揭示了预告登记制度的法律目的，即法律对预告登记请求权的保护限度为：预告登记权利人因预告登记而享有请求权，即请求预告登记义务人在条件具备时配合预告登记权利人完成本登记；若在预告登记有效期内，预告登记义务人可以对不动产进行物上权利的自由处分，则势必会影响预告登记权利人请求权的实现，故必须对预告登记义务人的物权处分自由进行一定的限制；此限制的程度，即为法律对预告登记请求权的保护限度，也即预告登记制度赋予被登记的债权以一定的物权效力，对违背预告登记内容的后发不动产物权处分行为具有排他效力，预告登记义务人(现时的不动产登记权利人)的物权处分自由受到限制。

　　对于抵押权预告登记，该制度的法律目的在于当具备办理本登记的条件时，抵押权预告登记权利人可请求义务人配合其比其他担保物权人更加优先地完成抵押权本登记程序；重点在于抵押权预告登记权利人能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位，而不在于防止抵押人再次处分标的物。即使抵押人在办理抵押预告登记之后对标的物进行了处分，只要具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可申请办理抵押登记，并主张其抵押权自预告登记之日起设立。

　　在实践中出现了争议较大的情形，即抵押权预告登记权利人直接依据预告登记主张享有优先受偿权，法院对该主张是否应该支持?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条对此问题的回答是法院要依职权去主动审查案件是否具备办理抵押登记条件，如果具备则法院对该主张应当予以支持，反之则不予支持。而审查的要素有三个：(1)是否已经办理建筑物所有权首次登记；(2)预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产是否一致；(3)抵押预告登记是否已经失效。

　　这一解释给基层法院在处理类似案件时提供了有效指导，但实践中又出现了更为细致的问题，即在审查要素一“是否已经办理建筑物所有权首次登记”过程中，出现了建筑物已经具备办理建筑物所有权首次登记条件，而所有权人(抵押人)却怠于办理不动产所有权属登记，导致抵押权登记条件不具备的情况。对于这种情况，笔者认为如果机械地判定条件不满足，驳回抵押权预告登记权利人的主张，既违背了预告登记制度设立的目的，权利义务失衡，又会导致诉累，降低司法效率。

　　因此，在抵押权预告登记因抵押人拒不配合而客观上无法向抵押权设立登记转变的情况下，应赋予抵押预告登记权利人对抵押物的优先受偿权。当具备办理抵押权设立登记条件时，抵押人怠于办理登记，本质上属于抵押人为自己的利益不正当地阻止条件成就。抵押预告登记权利人享有优先受偿权的条件因抵押人恶意阻却，应视为已成就。

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