【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　江苏省无锡市中级人民法院(2021)苏02民终2152号民事判决书

　　2.案由：借款及保证合同纠纷

　　3.当事人

　　原告(上诉人):赵某

　　被告(被上诉人):蒋某被告：杨某某

　　【基本案情】

　　2019年9月9日，蒋某向赵某借款并出具借条一份，载明：“今借到赵某汇款人民币叁拾万元整，双方约定月利息2分，按月支付利息6000元整，借款期限为6个月。”蒋某、杨某某在借条上签名，杨某某在借条上备注：“如蒋某还不清，有(由)我来还。”同年9月12日，赵某交付30万元现金给蒋某。双方对于保证期间没有明确约定。赵某在主债务履行期限届满之日起六个月内未对蒋某、杨某某提起过诉讼或者申请过仲裁。

　　借款到期后，蒋某未偿还过款项，杨某某偿还了12.2万元，具体为：2020年4月3日现金还款3万元、6月3日现金还款3万元、7月9日微信还款1万元、7月10日微信还款1.5万元、7月13日微信还款0.5万元、8月23日微信还款0.8万元、9月1日微信还款0.7万元、9月14日微信还款1万元、10月3日微信还款0.4万元、10月5日微信还款0.1万元、10月8日微信还款0.2万元。赵某确认杨某某的上述还款系偿还借款本金。赵某认为杨某某还款的行为表明了保证期间没有超过；杨某某认为其为蒋某提供担保妻子并不知情，后来赵某一直到其店里进行催要，其为了息事宁人、少点争端才陆续向赵某还款，但之后其老婆知道了这个事情，其就再也没有还过款项。

　　【案件焦点】

　　一般保证人在保证期间内向债权人部分清偿是否应推定为以实际行动放弃先诉抗辩权。

　　【法院裁判要旨】

　　江苏省宜兴市人民法院经审理认为：双方对于保证期间没有约定，故涉案保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月。按照借条关于借期的约定，主债务履行期限届满之日应为2020年3月12日，故保证期间应从2020年3月12日起计算六个月即至2020年9月12日。由于保证期间属于除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，赵某在前述保证期间内未对蒋某、杨某某提起过诉讼或者申请过仲裁，杨某某作为一般保证人享有先诉抗辩权，杨某某在保证期间届满后的自愿还款行为亦不能导致保证期间发生中断、中止、延长，故杨某某不再承担保证责任。

　　江苏省宜兴市人民法院依照《中华人民共和国民法典》第六百七十五条、第六百八十七条、第六百九十二条、第六百九十三条之规定，作出如下判决：

　　一、蒋某归还赵某借款17.8万元并承担利息；

       二、驳回赵某的其他诉讼请求。

　　赵某不服一审判决，提出上诉。江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：赵某在借款到期后并未就其与蒋某之间的借款纠纷提起诉讼，而是直接向杨某某主张保证权利，此时杨某某基于其享有的先诉抗辩权有权拒绝向赵某承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第三项规定，一般保证人可以书面形式放弃先诉抗辩权。该条款规定放弃先诉抗辩权必须明示，司法实践不得以推定等方式认定默示放弃。即使杨某某向赵某还款，但是其作为保证人所享有的拒绝承担保证责任的先诉抗辩权并未消灭，保证期间应继续计算。因借款合同约定借款期限但未约定保证期间，故涉案保证期间应在2020年9月12日届满，保证期间已经经过并产生保证责任免除的法律后果。杨某某在保证期间届满后虽归还部分借款，但并未与赵某订立新的保证合同或向其明确表示愿意继续承担保证责任，此时杨某某的还款行为在法律上构成第三人向债权人代为履行，而不是产生保证人承担保证责任的后果。赵某关于杨某某的还款行为应视为其主张过保证权利、杨某某应承担保证责任的上诉意见，仅适用于连带责任保证情形，于本案一般保证并不适用，法院不予采纳。

　　江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持一审判决。

　　【法官后语】

　　一般保证人享有先诉抗辩权，只有在主债务人经强制执行仍不能偿还到期债务后，一般保证人才应当履行债务或承担保证责任。《中华人民共和国民法典》第六百八十七条第二款规定了“债务人下落不明，且无财产可供执行”“债务人破产”“债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”“保证人书面表示放弃”四种先诉抗辩权阻却事由。但实践中还存在其他非典型情形，如一般保证人在保证期间内仍享有先诉抗辩权的情形下，向债权人履行了部分保证义务，一般保证人部分清偿的行为能否视为其以实际行动放弃先诉抗辩权，债权人能否要求一般保证人履行全部主债务，司法实务存在争议。一种观点认为，一般保证人的实际履行行为表明其同意承担保证责任，从意思表示解释角度应当解释为其放弃了先诉抗辩权，产生与书面放弃先诉抗辩权相同的效果，应作相同处理。①另一种观点认为，保证人放弃先诉抗辩权必须采用书面形式，否则应当认为没有放弃的意思表示，实际履行行为排除在法律条文所明定的先诉抗辩权阻却事由之外，司法实践不应作扩大解释。②本案判决采纳了第二种观点，具体理由阐述如下：

　　一、从法条文义分析，以书面形式放弃先诉抗辩权规定明确且无扩大解释空间

　　从《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第三项规定“保证人以书面形式放弃”,到《中华人民共和国民法典》第六百八十七条第二款第四项规定“保证人书面表示放弃”,均要求保证人书面放弃，不存在口头、行为等其他方式放弃的解释空间。保证合同是要式合同，其成立必须采取书面形式，因此保证人放弃先诉抗辩权也必须采用书面形式，否则应当认为没有放弃的意思表示。“保证人放弃或怠于行使其先诉抗辩权，表示同意承担保证责任”的观点是对法条的扩大解释，既违背法律关于要式行为的法定要求，也与先诉抗辩权乃是一种“对抗权”,以债权人对一般保证人合法行使请求权为前提的基本法理不符。先诉抗辩权是向保证人倾斜的制度，目的是保障提供单务、无偿担保的保证人一方的利益。《中华人民共和国民法典》允许保证人对自身权利予以限制甚至抛弃，但是应当建立在书面且无歧义的前提下，如此才符合先诉抗辩权保护保证人的制度目的。

　　二、从权利放弃必须明示分析，不应推定保证人以行为放弃先诉抗辩权

　　《中华人民共和国民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”因民事权利的放弃对权利人产生重大影响，不应在无明确法律规定或者无特别约定的情况下，推定当事人放弃权利。对影响权益的重大事项采取明示方式，广泛反映在《中华人民共和国民法典》及其司法解释中，如连带责任保证须有明确约定，向部分共同保证人主张权利不及于全部保证人，共同保证人相互追偿权必须明确约定，保证期间届满后保证人重新确认保证责任必须明示等。缺少书面形式时保证人的内心意思，既有可能是放弃抗辩权，也有可能是代为清偿，甚至是为了修复社交关系不具法效意思的情谊行为。在保证人没有明确表明放弃先诉抗辩权，也没有意识到其部分还款行为法律后果时，不能因保证人存在部分还款行为就认定其存在“默示放弃”“全部放弃”权利的意思表示。

　　三、从利益衡量角度分析，适用第三人代为履行规则能够平衡保护各方利益

　　首先，在一般保证人部分履行时，要求债权人取得保证人放弃权利、同意承担保证责任的书面文件，并未加重债权人的负担，也有助于督促债权人及时通过诉讼、仲裁等方式行使权利，杜绝不必要的争议。其次，因保证期间内存在先诉抗辩权，此时并不存在法律意义上的保证责任，一般保证人的部分清偿实质上属于第三人代为履行。一般保证人对于代为履行具有合法利益，不违反《中华人民共和国民法典》第五百二十四条“第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行”的规定。根据代为履行原理，债权人保留履行利益不构成不当得利，但不得向一般保证人主张剩余债权，而一般保证人部分清偿后依据“法定债权转让”承受了债权人的权利，可向主债务人追偿。如此便解决了“一般保证人只就已经履行部分放弃先诉抗辩权，没有履行的部分没有放弃先诉抗辩权”的解释难题，对债权人、保证人以及债务人的利益进行平衡保护。

　　需要注意的是，本案裁判观点仅适用于一般保证情形，连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人的还款行为可以证明债权人主张过权利事实，保证人即应承担保证责任。

① 最高人民法院民事审判第二庭主编：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与 适用》,人民法院出版社2021年版，第317页。

② 李国光、高圣平：《担保法及配套规定新释新解》,人民法院出版社2006年版；最高 人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(二)》,人民法院出版社2020年版，第1317~1318页。

本案例来源于中国法院2023年度案例，如有侵权，联系删除。