【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　河南省鹤壁市中级人民法院(2021)豫06民再23号民事判决书

　　2.案由：金融借款合同纠纷

　　3.当事人

　　原告(被上诉人、再审被申请人):甲银行

　　被告(上诉人、再审申请人):张某双

　　被告(被上诉人、再审被申请人):张某根、孙某、宋某爽

　　【基本案情】

　　2018年2月6日，张某根与乙信用合作社(乙信用合作社是丙信用合作联社的分支机构，丙信用合作联社变更为甲银行后，甲银行对变更前的公司债权、债务予以了承继)签订《最高额个人借款合同》,向乙信用合作社借款170000元，但因张某根未按照合同约定还款付息，甲银行诉至法院，要求张某根还款付息，张某根配偶以及保证人宋某爽、张某双承担连带责任。为此，甲银行向法院提交了与张某根签订的《最高额个人借款合同》,孙某签订借款人配偶承诺书，以及载有“宋某爽”“张某双”署名字样的《最高额保证合同》,但张某双辩称其没有签名、按手印，不应当承担保证责任。

　　【案件焦点】

　　保证责任是否适用推定。

　　【法院裁判要旨】

　　河南省浚县人民法院经审理认为：张某双辩称其没有签名、按手印，但在指定期限内未申请鉴定，故张某双的辩解意见没有证据予以支持，不予采纳，遂判决支持了甲银行的诉讼请求。

　　张某双不服一审判决，提起上诉。

　　河南省鹤壁市中级人民法院经审理认为：张某双申请案外人张某峰、张某海到庭，证明《最高额保证合同》上“张某双”签字系张某海所签，张某双对借款担保不知情，同时，张某双其哥张某海用过张某双身份证，张某峰用过张某双夫妻身份证、户口本、土地承包经营证。二审法院认为，上述相关陈述存在自相矛盾之处，不能证明张某双上诉主张，结合各方当事人的诉辩意见综合判断，虽然张某双称保证合同上非其签字，但其作为完全民事行为能力人，将身份证、户口本、土地承包经营证提供给他人使用，其对本人为涉案借款提供担保责任应是知情的、明确的，理应承担相应的法律后果。故一审法院判决张某双对涉案借款承担连带清偿责任并无不当，遂判决驳回上诉，维持原判。

　　张某双不服二审判决，申请法院再审。

　　河南省鹤壁市中级人民法院经审理查明：1.关于面谈面签现场照片。综合各方当事人的陈述，通过比对，张某双本人与办理涉案借款手续时的面谈面签照片上人物面貌存在明显差异，甲银行提交证据并不能证明在办理贷款手续时张某双本人到场。2.关于案涉《最高额保证合同》上的签字问题。根据二审时对案外人张某海、张某峰的询问笔录和庭审中被申请人张某根的陈述以及对张某海和张某双二人笔迹的比对，通过对案涉有效证据进行分析，甲银行提交证据并不能证明张某双本人在案涉《最高额保证合同》上签字。

　　河南省鹤壁市中级人民法院经审理认为：1.甲银行提交证据不能证实张某双在借款中系保证人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。甲银行要求张某双对借款人张某根欠借款本息承担连带清偿责任的合同依据是有“张某双”署名字样的《最高额保证合同》及面谈面签现场照片。张某双主张该保证合同并非其本人签字且借款时其根本未在现场，通过对本案有效证据进行分析，结合各方当事人的诉辩意见和案外人陈述进行综合判断，甲银行提交的签订日期为2018年2月6日的《最高额保证合同》中，不能证明张某双本人签字并按手印，也并不能证明在办理贷款手续时张某双本人到场，甲银行亦未提交其他证据进一步证实张某双有为该笔借款提供保证的意思表示，故其要求张某双按《最高额保证合同》的约定承担保证责任的诉讼请求不应支持。综上，甲银行提交证据不能证实张某双在借款中系保证人。申请人张某双主张其不承担保证责任的再审意见成立，本院予以支持。

　　2.保证责任不能适用推定。保证人承担保证责任的前提为需有明确提供保证的意思表示，《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》均对推定保证人承担责任的方式做了严格的限制。因保证责任不同于一般的民事责任，它是保证人基于与债务人的特殊关系而承担的一种单务、无偿的法律责任，不享有要求对方对待给付的请求权，正是因为保证责任与一般债务这一质的区别，保证责任不能像其他民事行为那样适用推定。保证不能推定是一项基本原则，在保证人没有作出提供保证的真实意思表示的情况下，不能推定为保证。尽管张某双将身份证、户口本、土地承包经营证提供给他人使用，根据“保证不能推定”原则，保证人作出保证行为必须有明确的意思表示，张某双将身份证、户口本、土地承包经营证提供给他人使用并不能推定其对本人为涉案借款提供担保责任应是知情的、明确的，以此推定张某双承担保证责任缺乏法律依据。

　　河南省鹤壁市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定，作出如下判决：

　　一、撤销本院(2020)豫06民终451号民事判决；

　　二、维持河南省浚县人民法院(2019)豫0621民初3446号民事判决第一项；

　　三、变更河南省浚县人民法院(2019)豫0621民初3446号民事判决第二项为：宋某爽对上述第一项承担连带清偿责任。

　　【法官后语】

　　保证责任是保证人基于与债务人的特殊关系而承担的一种单务、无偿的法律责任，不享有要求对方对待给付的请求权，与一般债务存在质的区别，故保证责任不能像其他民事行为那样适用推定。

　　首先，保证责任的性质直接决定了该种责任不能适用推定。保证合同不同于一般的民事责任，它是保证人基于与债务人的特殊关系而承担的一种单务、无偿的法律责任，不享有要求对方对待给付的请求权，由于保证责任的这一特性，法律制度要侧重于对保证责任行使的限制以保护保证人的利益，正是因为保证责任与一般债务这一质的区别，保证责任才不能像一般民事行为那样适用推定，保证不能推定是一项基本原则，在保证人没有作出提供保证的真实意思表示的情况下，是不能推定为保证的。

　　其次，保证合同的签订应当遵循意思自治原则，不适用意思推定。意思自治原则是我国合同法领域的一项基本原则，是指在民事活动中，民事主体的意志是独立的、自由的，不受国家权力和其他当事人的非法干预的。也就是说民事主体有权在没有非法外力强迫的情况下，完全根据自己的主观判断来决定民事法律关系的设立、变更和终止。意思自治的前提是当事人双方平等自愿地将各自内心真实意思充分表达于外部，及意思表示完整而真实，其核心在于独立和自由，如果当事人由于各种内在或外在原因，使“意思”与“表示”不相一致，则可能导致主体平等地位之丧失与交易安全之破坏，从而影响合同的成立。在此层面上分析，本案中，担保合同的成立必须经张某双在意志自由前提下进行明确的意思表示，如果将他人取得张某双身份证、土地经营权证书等材料后代其签字推定为张某双真实意思表示，则明显剥夺了张某双意思表达的自由，违反了意思自治原则，合同的签订平等基础已然丧失，故本案中甲银行与张某双之间的保证合同不能成立。

　　再次，保证关系成立应当满足法定的形式条件，即有保证人书面签字。保证关系系为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度，特别是个人担保具有明显的利他性、无偿性、情谊性、轻率性等特点，保证人本身并不因担保行为而有所受益，属于一种义务性行为，故我国民法领域对于担保责任采用较高的证明标准，要求担保合同应当以书面方式订立。无论是按照之前的《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》规定，还是按照现行《中华人民共和国民法典》之规定，担保合同可以通过单独订立书面合同，也可以作为债权债务合同的保证条款，但均应当采用书面形式，否则担保关系不能成立。从这一层面来讲，我国立法对担保合同形式有严格的限制，其目的在于避免不正当地增加当事人负担，故如果未能满足担保合同的法定形式要件，一般应当认定为担保关系不能成立。本案中，由于在甲银行与张某双之间并未有书面保证合同的存在，故二者之间不存在担保关系，张某双并无承担保证责任的义务。

　　最后，当事人签订保证合同应当出于真实意思表示，并通过一定方式表达于外部。民事法律行为有效要件之一就是行为人意思表示真实。在签订书面合同的情况时，关于如何判断当事人是否意思表示真实，笔者认为可分为三种情况：1.具有相应民事行为能力的自然人的意思表示，应当由本人进行亲笔签名，无证据证明受胁迫等情况时，可认定为意思表示真实；2.具有相应民事行为能力的单位或组织的意思表示，应当按照本单位或组织的章程规定，通过股东大会等表决程序或者相关法定代理人签字并加盖公章后可认定为意思表示真实；3.委托他人的意思表示，应当由本人或单位出具授权委托书，明确载明授权范围，受托人在授权范围内进行的代理活动视为委托人的真实意思表示。本案中，在没有客观阻碍情况下，订立书面合同的真实意思表示应当是通过张某双本人签字摁手印的行为方式表达，未经本人签字摁手印或者经书面授权他人代为行使权利的，则无法达到其本人签订保证合同的真实意思的标准，即欠缺本人真实意思表示。由于欠缺真实意思表示，本案中甲银行与张某双的保证合同不能成立。

　　综上，保证责任有其特殊性，应当遵循意思自治原则，不能适用推定原则，同时，保证关系的成立必须满足其法定的形式要件，且需当事人意思表示真实，否则，保证关系不能成立，本案中张某双也不应当承担保证责任。

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