【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院(2021)京02民终16359号民事判决书
2.案由：居住权纠纷
3.当事人
原告(上诉人):董某震
被告(被上诉人):刘某兰、董某军
【基本案情】
刘某兰与董某军原系夫妻，育有一子董某震。婚姻关系存续期间购买了619号房产。2012年12月11日，该房屋上设立抵押。2014年3月18日，双方协议离婚，619号房产约定为董某军所有。同年6月7日，双方出具“更改声明”将619号房产归董某军所有变更为“归董某震所有”。2019年6月，董某震向北京市丰台区人民法院起诉刘某兰、董某军请求确认二人赠与其619号房产行为有效。北京市丰台区人民法院于2019年8月22日民事判决书确认上述赠与协议有效。2020年3月，董某震起诉董某军要求其协助办理619号房产的过户手续，法院于2020年6月29日出具民事调解书，载明董某军于2020年7月25日前还清619号房产上的抵押贷款并解除抵押手续并于同月31日前协助办理619号房产至董某震名下。上述法律文书均已生效。现619号房产被河北省高碑店市人民法院及北京市西城区人民法院查封，董某震未办理所有权转移登记手续。故为实现其受赠权利，董某震请求法院判决其对涉案房屋享有居住权。另查明，董某震、董某军并未就设立居住权签订书面协议，亦未向登记机构进行登记。
【案件焦点】
董某震要求确认对案涉房屋享有居住权是否能被支持。
【法院裁判要旨】
北京市丰台区人民法院经审理认为：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。本案中，619号房产虽于刘某兰、董某军离婚时协议赠与董某震，但居住权的设立须符合法定形式要件，董某震、董某军并未就设立居住权签订书面协议，亦未向登记机构进行登记，故董某震要求判决享有619号房产居住权的诉讼请求，法院不予支持。
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国民法典》第三百六十七条、第三百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款之规定，判决如下：
驳回董某震的全部诉讼请求。
董某震不服一审判决，提起上诉。
北京市第二中级人民法院经审理认为：董某军与刘某兰的离婚协议及双方出具的更改声明中，均是对619号房产的所有权作出的约定与处理，并未对居住权进行约定。董某军、刘某兰未对董某震在619号房产的居住权存在争议。董某震上诉要求确认其对619号房产享有居住权，法院不予支持。
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案为当事人通过诉讼要求确认居住权的典型案例，结合居住权制度具体分析如下：
一、居住权制度的立法宗旨
《中华人民共和国民法典》第三百六十六条规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。法律设立居住权制度的根本目的在于保障特定主体的居住生存权益，让其住有所居，同时为发挥居住权制度投资性价值，目前按照应用场景将其可分为社会性与投资性居住权两类。社会性居住权以无偿方式设立，居住权人与居住权设立人之间往往具有较为密切的身份关系，包括家庭成员间的约定或国家层面设立的社会性居住权等；投资性居住权以有偿形式设立，一般是将完整的所有权分割为附义务的所有权和居住权，如“以房养老”的保留居住权的住宅所有权买卖等。
二、居住权合同的构成要件和法律后果
根据《中华人民共和国民法典》第三百六十六条、第三百七十一条规定，居住权的设立方式有两类：一是以合同方式设立；二是以遗嘱方式设立。本案涉及的是前者。以合同方式设立居住权，首先当事人应当采用书面形式订立居住合同，其次应当向登记机构申请居住权登记。
《中华人民共和国民法典》第三百六十七条规定，设立居住权应当以书面形式订立居住权合同。该条文明确了居住权合同属于要式合同。《中华人民共和国民法典》对于合同以不要式为原则，以要式为例外。法律要求书面形式的规定，是源于某些合同相对来说比较重要，因而应当慎重，要求当事人应当采用书面形式。要式合同与不要式合同的主要区分意义在于若要式合同不符合“形式要件”则会发生特别的法律效果。如居住权合同未采用书面形式订立的，原则上不发生效力。但是，合同之根本目的在于降低交易成本，促成社会交易。因此，欠缺形式要件的合同，法律也设计了补救措施。主要包括两个方面，一是通过当事人自认，弥补欠缺“形式要件”的合同效力。如诉讼中的自认，或事后的书面承认。二是通过履行治愈合同效力。如《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款之规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”,如双方虽未签订书面居住权合同，但是已经交付房屋，办理居住权登记的，应当认定居住权合同成立并生效。
居住权属于用益物权，适用不动产物权变动规则。《中华人民共和国民法典》第二百零九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法典》第三百六十八条之规定，涉及居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。依据上述条文可知，居住权设立采用登记生效主义。当事人仅订立居住权合同之后，未依法办理登记，依据区分原则，居住权合同成立生效，但不产生居住权效力。此时，居住权的需方可以依据合同请求供方履行办理登记的义务，以此维护其自身合法权益。
三、延伸思考：居住权合同的当下难题
居住权是“以满足生活居住的需要”设立的用益物权。2001年颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十七条第三款规定“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”,这被普遍认为是我国首次提出居住权制度。此后几经周折，2021年开始实施的《中华人民共和国民法典》第三分编“用益物权”部分第三百六十六至第三百七十一条才正式确立居住权。居住权合同作为一种新兴事物，在司法实践中，要谨慎处理以下问题：
1.所有人在住宅上为自己设立居住权。《中华人民共和国民法典》明确规定居住权是对他人住宅享有占有、使用权能的用益物权。通常来说，居住权的客体为“他人住宅”,“他人”这一限制条件符合居住权的他物权属性，所有权人是无法在自己住宅上设立“居住权”。所有权人为自己设立居住权常见于“以房养老”的情形。但在“以房养老”模式下房屋所有权人将房屋出售、赠与同时保留自身居住权，若无法从变更登记技术上实现预先设立居住权的情形，则所有人只能在所有权移转后才能再行登记居住权，将会增加权利人居住权益保障的风险。因此，人民法院应当慎重处理因居住权人和住宅所有权人混同的情形。尤其是家事纠纷中涉老年人居住权案件，要注意充分运用伦理道德和公序良俗的理念，保护老年人的合法权益，保障“老有所居，老有所养”。
2.居住权人与第三人之间的利益冲突问题。基于居住权制度社会保障属性和物权属性，《中华人民共和国民法典》赋予该权利较强的对抗效力。司法实践中开始出现了滥用居住权制度、恶意排除他人权利的情况，比如通过设定居住权限制其他权利人对房屋的占有使用、借助居住权逃避债务执行等情形。一方面，要从居住权合同和债务形成时间、当事人主观意图、居住权合同对价等方面进行全面审查。谨慎认定当事人之间有无设立居住权的真实意愿，是否存在通过订立居住权合同或申请居住权登记逃避债务的行为。另一方面，由于居住权往往涉及权利人的生存利益，当生存利益与债权人经济利益发生冲突需要权衡时，应当正视我国现阶段居住权制度不完善和部分当事人法律意识有待提高的现状，在兼顾双方利益的前提下向相对弱势方适度倾斜。
四、回归本案
本案中，董某震系刘某兰、董某军之子。刘某兰、董某军系案涉房屋所有权人，二人离婚时在离婚协议中明确将房屋赠与董某震。因债务原因案涉房屋被执行且轮候查封，董某震未能依法过户顺利取得房屋所有权。根据已查明事实和现有证明，刘某兰、董某军对董某震居住使用619号房产并未存有争议。董某震在此情形下提起诉讼要求确认其对房屋享有居住权不合常理，亦不符合居住权本身“保障特定主体生存权益”的立法初衷。庭审中，董某震主张其曾与父母就设立居住权作出过约定，但并未提交证据予以证明。虽刘某兰、董某军的自认构成对合同未完成必要形式的补救，但双方并未在相关部门进行登记，故居住权并未设立。本案中，董某震的诉讼请求是判决其享有对案涉房屋的居住权，属于确认之诉。因居住权未登记，董某震自然未取得相关权利，其要求确认享有居住权的请求不能成立，故法院驳回董某震的诉讼请求。
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