【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2021)桂01刑终630号刑事裁定书

　　2.案由：开设赌场罪

　　【基本案情】

　　2014年4月，被告人黄某注册成立了网络科技公司，以其妻子被告人李某婧作为公司的法定代表人，黄某是该公司的总经理，负责公司管理、经营全面工作，公司设有决策层负责决策公司的重大事项，决策层成员有黄某、陈某枫、韦某1和韦某2四人。该公司主要业务部门有技术开发部、业务推广部、财务人事部，技术开发部下辖服务端、客户端、网站、美术、售后，由技术部总监陈某枫负责管理。

　　2018年8月开始，网络科技公司开始对外承接赌博游戏应用程序(以下简称APP)软件的定制、开发、制作业务，在承接上述业务的过程中，负责推广的杨某斌、邓某贵等在公司网站及各大论坛上发布该公司可以定制手机游戏APP的文章并留下公司销售人员联系方式，待客户与公司的销售人员被告人李某婧、谭某婵、卢某欢、谭某芸等联系说明开发需求后，销售人员整理好客户需求形成开发需求文档，交由公司决策层决定由哪些技术人员负责该开发项目并成立项目小组并建立群聊以协调工作。技术部项目小组按照客户的需求将赌博软件开发完成后，交由销售人员，再由销售人员交由客户使用。从2018年8月至今，根据客户的需求，开发、制作、销售了多款具有赌博性质的网络棋牌类游戏软件给客户非法获利。

　　此外，网络科技公司还根据客户的需求，销售、开发、制作多款具有赌博性质的网络棋牌类游戏软件。

　　【案件焦点】

　　1.销售、开发赌博软件的行为在法律适用上是属于“建立赌博网站并提供给他人赌博”还是属于“明知是赌博网站，而为其提供软件开发和维护服务等服务”;2.如何认定全案被告人的“主观明知”。

　　【法院裁判要旨】

　　广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院经审理认为：被告人黄某、陈某枫、韦某1等十七人明知是赌博网站，而为其提供软件开发和维护服务，收取服务费，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，亦系共同犯罪。被告人黄某等十七人为赌博网站提供软件开发和维护服务过程中，各有分工，相互配合，但未参与赌场运营及利润分成，在整个开设赌场的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻或减轻处罚。各被告人在具体实施犯罪中所起的作用，在量刑时予以区别。被告人韦某1、杨某迪、陈某、李某婧、谢某金、陈某志、罗某康、卢某欢到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。

　　根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

　　一、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；

　　二、被告人陈某枫犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。

　　(其他被告人略)

　　十七、被告人王某冉犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币5000元。

　　一审判决后，原审被告人黄某、陈某枫、卢某民、陈某、谭某芸、覃某晞、郑某芳、王某冉不服，提出上诉。上诉理由主要集中在认为自己的行为不构成犯罪，主观不明知开发的软件被用于犯罪。

　　广西壮族自治区南宁市中级人民法院经审理认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条之规定，裁定如下：

　　一、准许上诉人(原审被告人)黄某、陈某枫撤回上诉。

　　二、驳回上诉人(原审被告人)卢某民、陈某、谭某芸、覃某晞、郑某芳、王某冉的上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　1.明知是赌博网站，而为其提供软件开发和维护服务，收取服务费设计赌博软件的行为构成开设赌场罪的共同犯罪

　　本案在审理过程中对被告人开发赌博软件出售并维护行为的入罪法律适用依据产生两种不同意见。

　　第一种意见认为，黄某等十七名被告人的行为直接构成开设赌场罪。应当适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第二项“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”属于开设赌场的行为，以及第二款第四项“建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的”认定为“情节严重”。理由主要为：(1)建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的为开设赌场，而本案黄某等人的行为就是属于用APP来赌博，属于开设赌场罪；(2)不应该适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪”之规定，因为这部分主要是适用那些开设赌场的行为人雇用外来人员提供技术支持，本案则不同，公司人员的行为就是建立赌博网站。

　　第二种意见认为，黄某等十七名被告人的行为属于开设赌场罪的共犯，适用法律依据为应当适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款，“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪”,第一项“为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万以上的”,以及第二款“实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的”,应当认定为“情节严重”。

　　笔者同意第二种意见，主要理由如下：

　　刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪是指在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于“开设赌场”。为此准确认定“建立赌博网站”的适用范围，是正确认定本案被告人的行为定性，决定被告人开发赌博软件出售给他人的行为属于直接入罪开设赌场还是以共犯入罪。所谓建立赌博网站是指以营利为目的，利用现代互联网技术和现代金融交易的手段进行的违反有关禁赌法律规定的赌博活动，所有赌博行为是靠计算机网络形成，所谓形成赌博网站是指能够通过服务器和宽带相互连接，能够提供给不同群体进行赌博。故开设赌场的成立需要将软件投入使用，电子数据需要形成交换，犯罪行为才可以得以实施。开发赌博游戏软件不等同于开设赌场，两者不是一个概念，而是共犯行为，开发软件提供技术支持的和开设赌场的行为人构成共同犯罪。黄某等十七人为赌博网站提供软件开发和维护服务过程中，各有分工，相互配合，在整个开设赌场的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。

　　2.综合全案证据，能够确认被告人对开设赌场的主观明知

　　本案中被告人为了逃避查处和处罚，在被公安机关抓获时，赌博软件没有被当场查获，而是扣押了一些开发文档，故有些被告人以主观不明知该公司开发的是用于赌博的游戏为由进行辩解。对此笔者认为，通过综合证据能够证明被告人主观上认识到其参与开发的软件是用于开设赌场的或是触犯刑事犯罪的，客观上也实施了帮助行为，即可以认定为开设赌场的共犯，而不能仅仅因被告人简单冠之以参与时间短，只是换换图标等来偷换概念而逃避法律责任的承担。

　　黄某、陈某枫、卢某民、陈某、谭某芸、覃某晞、郑某芳、王某冉等被告人的供述与在案其他证据如提取笔录、需求文档等相互印证，证明涉案的软件有充值、提现、抽水、上下分、后台控制输赢等功能，开发需求文档中均有载明，涉案相关人员也都在开发需求文档上签字，对软件的性质、特征是明知的，公司召开季度会议中陈某枫等也曾通报过公司有客户利用这些软件赌博而被抓，足以认定卢某民、王某冉等主观上明知，即知道或者应当知道其所在公司有从事赌博游戏开发，为他人开设赌场提供软件开发和维护服务，收取费用，十七名被告人分工合作，都有参与到部分网络赌博软件的销售、开发、维护。十七名被告人与开设赌场的行为人构成共犯，但因所起作用不同，在充分考虑各被告人参与犯罪的事实、所具有的情节等基础上，予以量刑。

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