【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　江苏省沭阳县人民法院(2021)苏1322刑初668号刑事判决书

        2.案由：盗窃罪

　　【基本案情】

　　被告人汤某某与被害人伍某某系朋友关系。2021年6月9日凌晨3时许，被告人汤某某在本县辖区内的某娱乐场所内，以借用被害人伍某某手机为由，趁被害人伍某某不备，以伍某某告知的手机解锁密码投试伍某某支付宝“网商银行”支付密码的方式成功从被害人伍某某手机支付宝“网商贷”贷款人民币45000元，并提现44979.95元(扣除了部分手续费)至被害人伍某某支付宝绑定的中国银行卡内。接着，被告人汤某某再投试被害人伍某某微信支付密码，成功将上述银行卡内人民币44797元分两次转至其本人微信账户内，后删除被害人伍某某手机中的借款记录。

　　被告人汤某某归案后如实供述了自己的罪行，并自愿认罪认罚；已赔偿被害人伍某某全部损失，并取得谅解。

　　【案件焦点】

　　被告人借用他人手机，以投试密码的方式从被害人手机支付宝“网商银行”贷款，并将贷出款项转至自己账户的行为应当认定为诈骗类罪还是盗窃罪。

　　【法院裁判要旨】

　　江苏省沭阳县人民法院经审理认为：汤某某盗窃罪罪名成立。理由如下：本案定性关键点在于被告人汤某某的主观故意内容及究竟是哪一行为使被告人汤某某实现了非法占有。经查，(1)被告人汤某某供述其当时是想从被害人伍某某手机里面转点钱用，发现伍某某微信、支付宝余额中没有什么钱，就打开支付宝“网商贷”从中贷款并提现、转账。结合被告人汤某某的供述内容，其主观目的是从被害人伍某某处窃取财物，无诈骗金融机构的主观故意。(2)伍某某将手机交给汤某某，并告知手机解锁密码时并未意识到自己的行为将会给自己带来财产方面的重要改变。汤某某取得手机后，以伍某某身份申请伍某某支付宝“网商贷”贷款人民币45000元，后提现至伍某某银行卡账户内，此时，伍某某尚未遭受实际损失，尚不能认为伍某某丧失其对银行卡内款项的占有。至此，汤某某以上行为尚不足以评价为犯罪，支付宝“网商贷”的主体及

　　伍某某尚且不能认定为刑事“被害人”。(3)被告人汤某某真正实现非法占有是其通过投试被害人伍某某微信支付密码，成功将被害人伍某某银行卡中的款项44797元转至其微信账户。汤某某最终得以占有伍某某银行卡内上述款项的决定性因素在于其实施了秘密窃取行为，其以被害人伍某某身份申请支付宝“网商贷”放款仅仅是为窃取伍某某上述款项的行为方式。综上，汤某某的行为完全符合盗窃罪的犯罪构成，故认定汤某某盗窃罪名成立，犯罪金额应认定为44797元。

　　江苏省沭阳县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：

　　被告人汤某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币9千元。

　　一审判决后，被告人未提起上诉，检察机关未提起抗诉。该判决已发生法律效力。

　　【法官后语】

　　对类似于本案利用第三方支付平台侵犯财产的行为应认定为盗窃罪还是诈骗类犯罪主要考虑两点：一是盗窃罪与诈骗类犯罪的界限；二是机器、网络终端能否被骗；三是能否彻底豁免手机机主的责任。

　　1.盗窃罪与诈骗罪等其他犯罪主要不同点在于行为人侵犯的法益、如何打破“占有”、主观故意不同。盗窃罪侵犯的法益是权利人对财物的占有和支配，打破占有是秘密转移行为。诈骗罪侵犯的法益是权利人对财物的利用和处置过程，打破占有是权利人基于错误意识对自己财物进行处分。

　　“网商银行”是经中国银保监会批准设立的商业银行，属于金融机构。行为人冒用他人身份在金融机构申请贷款，放款项至权利人支付宝等或绑定的银行账户中，再转移给自己的行为应认定为“盗窃”。以本案为例，被告人汤某某犯罪手段分为两步：一是以伍某某名义申请贷款，贷款发放至伍某某账户；二是将发放至伍某某账户中的贷款转移至本人账户。假设汤某某在申请贷款后并没有向本人账户转移或发生其他消费行为，此时的网商银行和伍某某都没有遭受实际的损失，发放至伍某某账户中的款项仍为伍某某占有，伍某某对该账户具有抽象或者概括的占有、支配意思。此种冒用他人名义申请贷款的行为不足以评价为犯罪。汤某某取得款项起决定性作用的是投试出支付宝密码后秘密“转移”,这才彻底打破伍某某对其账户款项的占有。如认定为诈骗类犯罪，意味着汤某某在银行放款后既遂，即使汤某某放弃非法占有的目的，主动偿还，也只能作为从轻或减轻处罚的酌情情节，显然不妥。另外，汤某某主观上是从伍某某处窃取财物，无诈骗金融机构的故意。

　　2.不能推断智能机器或者网络终端能够被骗。智能机器、网络终端是背后的程序在支持其正常运转，只能够根据事前设定好的程序进行审核认证，进而处分财产，并没有人的介入和判断，这种建立在程序检验上的形式审核，是无法对交易是否确实存在作出实质性判读。虽然《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》明确了ATM机作为可诈骗对象，但毕竟是法律拟制规定，无法推断出所有机器、网络终端均能成为被诈骗的对象。本案也非是程序设定者陷入认识错误，且财产的处分并不是由陷入认识错误的程序设定者完成的，“网商银行”并非被骗。

　　3.不应彻底豁免了手机机主过错责任。基于“网商贷”的贷款业务属性，在客户能够正常使用第三方支付平台，准确输入密码，进行短信或者头像验证，“网商银行”即推定该用户是银行真实客户，操作系统自然推定该行为是客户贷款的真实意思，不再进行其他人工验证。事实上，直到行为人拿到贷款没有按约还本付息并对银行催告无动于衷时，网商银行遭受的损失才算发生。如汤某某在银行放款后成立既遂，则漠视了银行正常商业运作规律，加重责任负担。而汤某某对伍某某手机的占有是经过伍某某同意的，此时，伍某某对自己手机和账户的保管责任仍需承担相应的“过错”责任。《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》第七条第三款的规定，可以反映出在网络盗刷交易中，手机机主具有过错应承担相应责任，可认定为被害人。

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