【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　福建省莆田市荔城区人民法院(2021)闽0304刑初345号刑事判决书

       2.案由：盗窃罪

　　【基本案情】

　　一、敲诈勒索罪

　　2020年8月，被告人张某林在中间人段某涛的担保下，以300元价格将以自己身份信息注册的网络店铺和支付宝账号租赁给王某坤使用二年，王某坤支付租金300元后，将该店铺和支付宝账号提供给被害人林某新一方的工作室经营使用。被害人林某新一方使用上述店铺进行经营销售，销售额均转入对应的支付宝账户中。2020年10月6日，被告人张某林通过人脸识别擅自登录上述支付宝账号，被害人林某新一方在发现支付宝账号出现异常后，通过王某坤、段某涛与被告人张某林取得联系。被告人张某林要求被害人林某新一方每月支付3000元，否则就不归还支付宝账号。被害人林某新一方因已在上述店铺经营一段时间，且上述支付宝账号内已有经营资金，迫于无奈于2020年10月14日向被告人张某林转账3000元。被告人张某林收款后将淘宝店铺及支付宝账号归还给被害人林某新一方使用。

　　二、盗窃罪

　　2020年11月，被告人张某林要求被害人林某新一方支付当月的3000元未果，于2020年11月12日擅自登录上述支付宝账号，先后13次将上述支付宝账户中的资金转走归个人使用，共计38519.49元。2021年1月14日至1月15日，被告人张某林通过王某坤返还被害人林某新一方15000元。

　　2021年1月26日，被告人张某林在某售楼部被民警抓获归案。案发后，公安机关在被告人张某林处扣押手机1部。

　　【案件焦点】

　　1.被告人张某林的行为是否构成敲诈勒索罪；2.被告人张某林实施的盗窃罪，案发前返还的钱款是否计入犯罪数额。

　　【法院裁判要旨】

　　福建省莆田市荔城区人民法院经审理认为：被告人张某林关于“其不构成敲诈勒索罪”的辩解意见，以及辩护人关于“指控被告人张某林犯敲诈勒索罪事实不清、证据不足”的辩护意见。检察机关认为，在案证据可以证实被害人林某新在发现店铺不能正常使用后前往贵州与被告人张某林进行沟通，因案发时涉案店铺已经经营了两个月，“双十一”将至，被害人林某新如果通过法律途径起诉的话将会失去“双十一”这个商机，基于此被害人林某新在报警之后，迫于无奈转账3000元给被告人张某林，综上，被告人张某林主观上明知被害人林某新不愿意支付3000元款项，其行为已构成敲诈勒索罪。本院经审查认为，被告人张某林以不归还店铺进行“威胁或者要挟”,被害人林某新系基于商业利益考虑答应了被告人张某林支付3000元租金的要求，而非基于恐惧不得不交出财物，故被告人张某林的行为尚不足以对被害人林某新产生精神上的强制，即不足以对被害人构成威胁、要挟，该行为依法不应由刑事法律来调整，公诉机关指控被告人张某林犯敲诈勒索罪不能成立，被告人及辩护人相关辩解、辩护意见有理，予以支持。

　　关于本案盗窃罪的数额认定问题。经查，被告人张某林在侦查阶段的供述能与被害人林某新的陈述、接受证据清单、支付宝转账记录、微信聊天记录、微信转账记录、提取笔录、提取清单、支付宝账号信息、支付宝收支明细相互印证，证实在2020年11月，被告人张某林在向被害人林某新一方索要3000元未果的情况下，通过人脸识别将涉案店铺及支付宝账户盗回，并在2020年11月12日起至2020年11月29日将涉案支付宝账户内属于林某新一方所有的款项共计38519.49元转移占有并使用。后在被害人林某新一方催讨下，被告人张某林于2021年1月14日至1月15日通过微信转账返还15000元。本案中，被告人张某林在将上述38519.49元转移占有时，被害人对上述款项已经失去控制，此时被告人张某林的行为已构成盗窃罪，数额为38519.49元，其后续向被害人归还15000元属于犯罪之后的退赃行为，不影响盗窃数额的认定，故相关辩解、辩护意见均不能成立，不予支持。

　　被告人张某林以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人钱款，共计人民币38519.49元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人张某林归案后能如实供述所犯的盗窃罪的事实，其对涉案数额性质的辩解，不影响对其如实供述的认定，鉴于其已退出部分赃款，依法可予以从轻处罚。

　　福建省莆田市荔城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：

　　一、被告人张某林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；

　　二、责令被告人张某林退出赃款人民币23519.49元，依法返还被害人林某新；

　　三、扣押在莆田市公安局荔城分局的被告人张某林名下的手机，予以没收，由扣押机关依法处理。

　　一审判决后，被告未提起上诉，检察机关未提起抗诉，该判决案件已发生法律效力。

　　【法官后语】

　　本案审理过程中，关于被告人的行为如何定性，主要存在以下两种观点：

　　第一种观点认为，被告人张某林的行为构成敲诈勒索罪。在案证据可以证实涉案网络店铺及支付宝账号系由王某坤向被告人张某林租赁而来，并实际由被害人林某新一方经营使用。后被告人张某林擅自将该店铺及支付宝账号盗回，被害人林某新多次尝试与被告人张某林沟通未果，因经营需要，只能按照被告人张某林的要求支付3000元，以拿回店铺及支付宝账号。在案证据也足以认定被告人张某林在租赁期内，擅自盗回被害人占有使用的店铺及支付宝账号，并以不归还店铺及支付宝账号致使被害人无法获取支付宝内的财产权益相要挟，索要高额租金，其主观上具有非法占有的目的，客观上通过要挟使得被害人交付了财产，其行为符合敲诈勒索罪构成，应认定为敲诈勒索罪。

　　第二种观点认为，被告人张某林的行为不构成敲诈勒索罪。被告人张某林以不归还店铺进行“威胁或者要挟”,被害人林某新系基于商业利益考虑答应了被告人张某林支付3000元租金的要求，而非基于恐惧不得不交出财物，故被告人张某林的行为尚不足以对被害人林某新产生精神上的强制，即不足以对被害人构成威胁、要挟，该行为依法不应由刑事法律来调整，其行为不构成敲诈勒索罪。

　　笔者倾向于第二种观点，理由如下：

       一、敲诈勒索罪与民事纠纷的界限

　　敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人实施威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私钱款的行为，其中要挟方法通常是指抓住被害人的某些把柄或者制造某种迫使其交付财物的借口，其客观行为可分为四阶段，分别为：行为人实施威胁、要挟；被害人产生恐惧、害怕心理；被害人不得已交付财物；行为人获得财物，主观上要求行为人具有非法占有他人财物的目的。本案能否认定被告人张某林的行为构成敲诈勒索罪，笔者认为，判断敲诈勒索罪的关键在于行为人客观上所实施的胁迫行为以及被害人由此产生的恐惧心理。

　　(一)行权手段的必要性与相当性

　　行为人所使用的手段必须具有必要性及相当性，所谓的必要性，指的是具体案件中，行为人的行权做法符合社会经验和逻辑认可，符合常识、常理、常情；所谓相当性，是指手段相对于权利本身的重大性、侵害相对方权益的程度、紧急程度等综合情况下可为一般大众所接受和容忍。公民行权的手段各种各样，在此仅讨论可能涉及敲诈勒索罪的威胁、要挟手段。

　　敲诈勒索罪中的要挟、威胁方式上有口头的、有书面的，其内容上有以施加杀、伤等伤害生命、身体、自由的暴力，有以揭发、张扬被害人隐私、违法行为等损害名誉、财产的，还有利用某种权势或者优势地位损害被害人切身利益的，从造成被害人精神恐惧、害怕的程度上看，显然暴力相威胁的程度大于非暴力的程度。当权利合法、确定时，行为人即使口头称以施加暴力相要挟、威胁，只要未实际实施暴力行为，也未采取长期滋扰形式严重影响被害人生活的，未超出必要限度，不成立敲诈勒索罪。当权利不合法时，行为人以恶害相通告，使被害人产生恐惧心理，迫使被害人处分财产，可以以敲诈勒索罪论处。

　　本案中，被告人张某林的“要挟”行为是利用了其优势地位，擅自登录支付宝账号，要求被害人林某新每月支付人民币3000元，否则不归还支付宝账号。被害人林某新可以选择不支付该钱财，不使用该支付宝账号，申请新的支付宝账号的方式来继续进行店铺的经营销售。被告人的行为并未对被害人精神造成恐惧、害怕，即不足以对被害人构成威胁、要挟，仅仅是由于“双十一”购物节将至，被害人基于商业利益考虑答应了被告人张某林支付3000元租金的要求。故不宜认定被告人张某林的行为违背了被害人林某新的意志，给其造成精神强制。

　　(二)没有明显违背意思表示和行为

　　从违背对方意志的程度看，行为人是否有明显违背被索赔方意志的意思表示和行为。民事行为的基本特征是行为主体具有自愿性。如行为人没有明显违背被索赔方意志的意思表示和行为，双方都可以就是否支付租金进行商谈，倾向于认定为民事纠纷。在敲诈勒索犯罪中，行为人使用威胁、要挟等方法，对对方造成精神强制，明显违背被害人的意志。

　　(三)被害人交付财物的真实含义

　　在敲诈勒索罪中，被害人遭受财产损失，不仅是犯罪构成要件，也是决定案件案发的关键原因。司法实践中，有的经济犯罪、财产犯罪案件的案发，是因为被害人认为其遭遇犯罪迫害且造成财产损失而报案。在被害人视角，由于缺乏专业知识，他们对于何谓犯罪可能并不清楚，但对于遭受无理由的财产损失则是“切肤之痛”,报案的动机不仅在于要求司法机关惩治犯罪，而且对司法机关的“追赃挽损”工作抱有强烈期待。然而，本案中，被害人存在商业利益的情形下，不愿意经营的店铺收益受到影响，被告人要求额外租金的行为属于履行店铺租赁协议过程中的一个违约行为，系经济纠纷。在这种基础上交付财物的真实含义，应解释为当事人双方之间就权利主张所达成的民事私法自治意义上的“妥协性合意”。那么,这种基于权利主张的“交付财物”事实，在本质上就是双方民事主体在私法自治意义上的真实意思表示，而并不是刑事中因胁迫产生恐惧心理进而交付财物且遭受财产损失的逻辑表达。

　　二、关于本案被告人张某林实施的盗窃罪数额认定

　　第一种观点认为，行为人在同一犯罪目的驱使下，对同一犯罪对象连续实施数个同样性质的盗窃行为，按照连续犯的理论，其犯罪数额应当累计计算。其在案发前返还的钱款应作为退赃情节予以考虑，不予在犯罪数额中扣减。

　　第二种观点认为，行为人对同一犯罪对象连续实施盗窃行为，在被害人催讨的情况下，行为人返还部分财物，行为人对返还的财物主观上没有非法占有的目的，不应将该部分财物的价值计入犯罪数额，应以被害人最终的实际损失认定犯罪数额。

　　笔者同意第一种观点，理由如下：

　　盗窃罪属于贪利型犯罪，其目的是非法获取财物。根据盗窃罪既遂标准，刑法学界主张“失控加控制说”,因此行为人窃得财物即构成犯罪既遂，犯罪数额也以所窃财物的价值认定，这与毁财型犯罪中以对被害人造成的最终损失来认定是不同的。按照连续犯的处断原则，对被告人每次盗窃的犯罪数额应累计计算。虽然被告人窃取财物后曾返还，但系其犯罪既遂后对财物的处置行为，仅可作为退赃情节在量刑时予以从轻考量，并不能在犯罪数额认定中予以扣减。因此，不能以被害人的实际损失来认定盗窃数额，否则不仅与盗窃犯罪构成相矛盾，也与现行法律和法理相悖。

　　本案中，被告人张某林在侦查阶段的供述能与被害人林某新的陈述、接受证据清单、支付宝转账记录、微信聊天记录、微信转账记录、提取笔录、提取清单、支付宝账号信息、支付宝收支明细相互印证，证实2020年11月，被告人张某林在向被害人林某新一方索要3000元未果的情况下，通过人脸识别将涉案店铺及支付宝账户盗回，并在2020年11月12日至2020年11月29日将涉案支付宝账户内属于林某新一方所有的款项共计38519.49元转移占有并使用。后在被害人林某新一方催讨下，被告人张某林于2021年1月14日至1月15日通过微信转账返还15000元。故被告人张某林在将上述38519.49元转移占有时，被害人对上述款项已经失去控制，此时被告人张某林的行为已构成盗窃罪，数额为38519.49元，其后续向被害人归还15000元属于犯罪之后的退赃行为，不影响盗窃数额的认定。

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