【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　河南省新乡市中级人民法院(2021)豫07刑终332号刑事裁定书

        2.案由：猥亵儿童罪

　　【基本案情】

　　2020年12月3日晚21时许，被告人李某在某中学综合楼一楼的办公室内，利用给被害人吴某(2008年1月1日出生)辅导功课的便利，搂其肩膀，并在讲解完题目后拍了被害人吴某的屁股。2020年12月7日21时许，被告人李某在某中学教学楼三楼办公室内，利用给被害人吴某辅导功课的便利，让被害人坐在其腿上，讲课期间将手伸到吴某的衣服内摸其后背腰部。2020年12月10日21时许，被告人李某以给被害人吴某辅导功课为由，将被害人吴某叫至综合楼一楼办公室，采取搂抱、抚摸后背、亲吻的方式对被害人吴某实施猥亵。

　　【案件焦点】

　　李某是否应当适用从业禁止措施。

　　【法院裁判要旨】

　　河南省卫辉市人民法院经审理认为：被告人李某对不满十四周岁的女童实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人李某作为教导主任，对学生负有教育、保护的职责，但其利用给学生补课之机猥亵儿童，应当从严惩处。鉴于被告人李某当庭能供认其犯罪事实，酌情对其从轻处罚。根据被告人李某的犯罪行为、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十一条之规定，作出如下判决：

　　被告人李某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。

　　宣判后，河南省卫辉市人民检察院提出抗诉，河南省新乡市中级人民法院经审理认为：原审被告人李某利用教师的职务便利，猥亵不满十四周岁的女童，其行为已构成猥亵儿童罪。关于河南省卫辉市人民检察院的抗诉意见及河南省新乡市人民检察院的出庭意见，经查，刑法规定的从业禁止是防止犯罪分子利用职业和职务之便再次进行犯罪的预防性措施；另根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之一第三款之规定，其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。意即刑法关于从业禁止的规定，相对于其他专门的法律、行政法规的规定而言，起补充性作用。《中华人民共和国未成年人保护法》第六十二条规定，密切接触未成年人的单位招聘人员时，应当向公安机关、人民检察院查询应聘者是否具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录；发现其具有前述行为记录的，不得录用。密切接触未成年人的单位应当每年定期对工作人员是否具有上述违法犯罪记录进行查询。通过查询或者其他方式发现其工作人员具有上述行为的，应当及时解聘。《中华人民共和国教师法》第十四条规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。《教师资格条例》第十八条规定，依照教师法第十四条的规定丧失教师资格的，不能重新取得教师资格，其教师资格证书由县级以上人民政府教育行政部门收缴。因《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国教师法》《教师资格条例》等法律、行政法规已对有性侵未成年人犯罪记录的人员从事密切接触未成年人职业有更为全面、详细的禁止性规定，为保持刑法和其他法律、行政法规的有效衔接，体现对未成年人权益的长远保护，故不宜再根据刑法的相关规定对李某适用从业禁止措施。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

　　驳回抗诉，维持原判。　　

　　【法官后语】

　　刑事从业禁止从刑法修正案九设定该制度以来，司法适用相对比较单一，从公开的裁判文书网上查询结果来看，主要集中在刑法分则第三章生产、销售伪劣产品罪章节中，占比达到82.3%。同时，为加大未成年人权益保护、严厉打击侵犯未成年人犯罪，在密接者实施性侵未成年人犯罪案件中，刑事从业禁止法律适用具有一定占比、达到5.3%,这从一个侧面反映出刑事执法理念重未成年人权益保护，而忽视刑事从业禁止法律适用条件、范围和法法衔接问题。

　　一、刑事从业禁止属性及功能的法律分析

　　根据刑法第三十七条之一第一款、第三款之规定，刑事从业禁止是指人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，对因利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚者，在其他法律，行政法规对其从事相关职业没有禁止性或者限制性规定时，禁止其自刑罚执行完毕或者假释之日起从事相关职业三至五年。该制度通过禁止刑满释放或假释人员从事与前罪相关联职业的手段，隔离相关职业对再犯罪带来的诱因、便利及特定义务等机制性影响，弥补预防管理漏洞，有效实现预防再犯罪发生。其意义体现在功能性隔离、预防和补强三个方面。

　　1.隔离功能。刑法第三十七条之一第一款关于“禁止其自刑罚执行完毕或者假释之日起从事相关职业三至五年”之规定表明，刑事从业禁止将特定对象与相关职业实现物理隔离，隔离功能是刑事从业禁止最基本、最直接的功能。其针对利用职业便利，或者职业要求的特定义务实施犯罪被判处刑罚者，刑满释放或假释后仍有再犯风险的，用三至五年的时间隔离阻断相关职业带来的再犯危险。

　　2.预防功能。刑法第三十七条之一关于“人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”之规定表明，刑事从业禁止制度设立的根本目的在于预防再犯罪，该制度通过从业禁止隔离阻断回归社会特定罪犯与相关职业的特定关联，强化预防治理效能，实现预防再犯罪的目的。且明确必须遵循没有其他较轻的手段消除再犯罪危险不宣告刑事从业禁止不足以预防再犯罪(确有必要)的相当性原则。

　　3.补强功能。刑法第三十七条之一第三款关于“其他法律，行政法规对其从事相关职业另有禁止性或者限制性规定的，从其规定”表明：刑事从业禁止具有对其他法律、行政法规关于从业禁止性规定缺位的补位功能，实现了对从业禁止性规定的全覆盖；刑事从业禁止作为非刑罚预防措施，适用于主刑刑罚执行完毕之后，其功能在于强化刑罚执行效果，故其具有对刑罚执行效果不足的补足功能；当刑事从业禁止规定与其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止性或者限制性规定相一致的情况下则可以宣告从业禁止，实现对预防措施的强调。

　　二、刑事从业禁止适用条件的实践研讨

　　刑事从业禁止需要秉持双向保护理念，准确考察前罪与相关职业的法定关联，刑罚附随效果及相关职业法定关联重现(复制)对再犯罪的影响，坚持不宣告从业禁止不足以预防再犯罪(确有必要性)的适用原则，有效实现预防再犯罪和平等保护就业权的高度统一。

　　1.犯罪与相关职业的内在关联性。对前罪与相关职业的法定关联，相关职业与犯罪内在关联对再犯罪的影响及预防再犯罪“需要”之确有必要性的精准考察，是准确适用刑事从业禁止的关键。

　　(1)犯罪与相关职业的法定关联。一是应具备“利用职业便利”或“违背职业要求的特定义务”犯罪与相关职业的法定关联，即行为人的犯罪行为与其所从事的职业之间的内在关联性的具体表现这一“犯罪情况”根据。二是规范的“职业”要件。禁止的职业应限定在国家明确规定的职业范畴内，应将行为人犯罪时所从事职业属于法定职业范畴作为适用刑事从业禁止的前提，并将“相关职业”限制解释为“相应职业”或“原有职业”。

　　(2)相关职业与犯罪内在关联对再犯罪的影响。刑事禁止从业施行于行为人刑罚执行完毕或者假释以后，是根据预防行为人再犯罪的需要，避免其回归社会后短期内再次利用职业便利条件，违背从业法定义务实施犯罪而采取的社会防卫行为。预防再犯罪“需要”应将相关职业与犯罪内在关联对再犯罪的影响作为考察的关键。要将行为人罪前、罪中、罪后情节与行为人所从事职业的内在关联性的具体表现及具体表现对再犯罪的影响作为适用从业禁止的主要依据，即将行为人实施犯罪利用了职业的何种便利，利用的具体方式，职业便利作用于犯罪的机制及效果，或违背职业要求的特定义务的具体内容为何，程度是否严重，特定义务与犯罪有何种关联，对特定义务的违背是如何作用于犯罪等是否存在可被复制，重复再现的可能及可能性大小作为适用刑事从业禁止的判断依据。要将对刑罚执行效果的评估和预测纳入其中，既考虑行为人的人身危险性及刑罚对罪犯人身危险性的消减，还要考虑刑罚的附随后果，如果刑罚的附随后果实际起到预防再犯罪的客观效果，刑事从业禁止则无必要。如国家工作人员因故意犯罪被判刑终身不得再获身份，不具再犯罪可能；教师因故意犯罪将不能取得教师资格被终身禁止从业，因而刑事从业禁止无须适用，均体现了刑罚附随效果对刑事从业禁止的适用排除。

　　作为非刑罚措施的有益补充与强调，对于从业行为与犯罪行为关联度不高的偶发性犯罪，以及主观恶性不深，人身危险性不大的初犯，偶犯和可塑性较强的未成年人犯罪，考虑行为人刑罚执行完毕后足以消除再犯危险的，不存在需要弥补的“刑罚不足”,自然不存在“预防再犯罪的需要”,无须适用刑事从业禁止。

　　2.刑事从业禁止与其他从业禁止性规定的关系解读。刑事从业禁止只有在其他法律、行政法规对从业禁止规定缺位，却有适用必要的情况下，才得以适用。若其他法律、行政法规已经规定终身禁业的，刑罚附随效果已经实现犯罪与相关职业的有效隔离，无须再适用刑事从业禁止。例如，《中华人民共和国义务教育法》第二十四条“学校不得聘用曾经因故意犯罪被剥夺政治权利或者其他不适合从事义务教育的人担任工作人员”的规定，《中华人民共和国教师法》第十四条“收到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格，已经取得的丧失教师资格”的规定对曾故意犯罪的人通过限制从业或者禁授教师资格实现对罪犯终身禁业，刑罚附随效果已经实现犯罪与相关职业关联重现危险的有效隔离，对因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的特定罪犯适用刑事从业禁止系多余重复处分，是对相当性原则的违反，不利于维护法律体系的统一，适用即为错用。当刑事从业禁止规定与其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止性或者限制性规定相一致的情况下则可以通过宣告强调从业禁止。因此，刑事从业禁止依法可以并且只可以补位适用和强调适用。

　　三、本案件具有的指导性意义

　　1.明确刑事从业禁止与“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的”的适用层级关系。本案中，《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国教师法》《教师资格条例》均对具有教师身份的主体实施犯罪行为法律后果进行规定，违反者终身不得再从事教师职业。在此情形下，刑事从业禁止让步于其他法律、行政法规的特殊规定，法法衔接与适用在本案中得以完整地体现。

　　2.刑事从业禁止，禁止的是从事与犯罪行为有关联的相关职业。本案中，抗诉机关抗诉认为被告人李某利用教师身份猥亵不满十四周岁幼女，依法应从重从严惩处；为严厉打击性侵害未成年人犯罪，保护未成年人免遭侵害，依法应当对李某判处从业禁止。请求判令禁止李某自刑罚执行完毕之日起或者假释之日起从事密切接触未成年人职业三年。

　　综上，刑事从业禁止必须秉持双向保护理念，以预防再犯罪为目的，以犯罪与相关职业的内在关联性的具体表现复制再现可能性、刑罚附随效果及不适用不足以防止再犯罪为法定适用条件，以法律体系完整性为合法性判断基本依据，对刑法三十七条之一精准把握、对适用条件的准确判断，实现预防再犯罪与平等保护就业权的高度统一。

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