【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　江苏省扬中市人民法院(2020)苏1182刑初334号刑事判决书

　　2.案由：强奸罪、猥亵儿童罪

　　【基本案情】

　　一、强奸罪

　　2018年秋至2020年8月，被告人王某军在其租住地，不顾其女儿王某(2006年8月21日出生)的反抗，多次与其发生性关系。具体犯罪事实分述如下：

　　1.2018年秋的一天晚上，被告人王某军在其租住地采取强行脱去衣物、压制反抗等手段，与王某发生性关系一次。

　　2.2020年8月8日21时许，被告人王某军在其租住地采取强行脱去衣物、压制反抗等手段，与王某发生性关系一次，并在期间拍照。

　　3.2020年8月14日晚，被告人王某军在其租住地意图与王某发生性关系，后因王某极力反抗，坐在地上不肯上床而未遂。

　　二、猥亵儿童罪

　　2016年至2020年8月，被告人王某军在其租住地，与王某共同生活期间，多次采用摸胸、抠摸下体、对着王某手淫等方式对王某实施猥亵。

　　【案件焦点】

　　强奸罪、猥亵儿童罪中，如何根据具体案情判断是否认定情节恶劣。

　　【法院裁判要旨】

　　江苏省扬中市人民法院经审理认为：被告人王某军丧失道德底线、无视法律，在共同生活期间多次以暴力及其他方法强奸其不满十四周岁的女儿，情节恶劣，其行为已构成强奸罪。被告人王某军在共同生活期间多次猥亵儿童其不满十四周岁的女儿，情节恶劣，其行为已构成猥亵儿童罪。江苏省扬中市人民检察院指控被告人王某军犯强奸罪、猥亵儿童罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王某军在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王某军在本院查明第三起强奸犯罪事实中已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。案发后，被告人王某军能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人王某军认罪认罚，可以依法从宽处理。

　　江苏省扬中市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第一项、第二百三十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款之规定，作出如下判决：

　　被告人王某军犯强奸罪，判处有期徒刑九年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年。

　　一审判决后，被告人未提起上诉，检察机关未提起抗诉，该判决已发生法律效力。

　　【法官后语】

　　被告人王某军对指控强奸罪、猥亵儿童罪的事实没有异议，但法院在审理过程中，就能否认定“奸淫幼女情节恶劣”“猥亵儿童情节恶劣”存在以下两种观点。

　　第一种观点认为，本案不宜认定为“奸淫幼女情节恶劣”“猥亵儿童情节恶劣”。理由如下：被告人王某军对指控强奸罪、猥亵儿童罪的事实没有异议，具体结合其他证据能够证实基本犯罪事实，依法应当认定被告人王某军的行为分别构成强奸罪、猥亵儿童罪。相关司法解释并未明确“奸淫幼女情节恶劣”“猥亵儿童情节恶劣”的具体构成，对照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《性侵意见》),应对被告人王某军从严惩处，裁判时亦应当本着刑法的谦抑性不可贸然认定情节恶劣。

　　第二种观点认为，本案可以认定为“奸淫幼女情节恶劣”“猥亵儿童情节恶劣”。理由如下：被告人王某军身为被害人的生父，丧失道德底线、无视法律，在共同家庭生活中，多次对不满十四周岁的被害人实施强奸、猥亵行为。被告人王某军的行为符合《性侵意见》中规定的多种从严惩处情形，可以认定“奸淫幼女情节恶劣”“猥亵儿童情节恶劣”。特别是2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》将多次猥亵儿童直接规定量刑五年以上有期徒刑，这与本案中认定猥亵儿童情节恶劣量刑五年以上有期徒刑是不谋而合的，如此认定具有一定的前瞻性。

　　笔者倾向于第二种观点，符合《性侵意见》中多种从严惩处的情形，可以认定为“奸淫幼女情节恶劣”“猥亵儿童情节恶劣”。具体分析如下。

　　1.被告人王某军明知被害人系幼女

　　有观点认为，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款仅规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸罪论，并未要求行为人应当明知对方系幼女。我们认为对此不能局限于刑法分则条文的字面规定作简单的文义理解，而应当结合刑法总则关于犯罪故意的规定进行分析。同时《性侵意见》第十九条“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定对方是幼女”的规定，再次肯定了“明知”被害人系幼女是构成该类强奸罪的主观要件。被告人王某军和被害人系父女关系，明知被害人不满十四周岁而发生性关系，被害人缺乏承诺能力无法行使性自主权，依法以强奸罪论处。

　　2.被告人王某军与被害人具有“共同家庭生活关系”

　　“共同家庭生活关系”顾名思义，也就是具有在一个家庭中共同生活的关

　　系。所谓家庭，一般认为是指在婚姻关系、血缘关系、收养关系等基础上产生的，共同生活的人们所构成的社会生活单位，是具有血缘、婚姻、收养等关系的人们长期居住的共同群体。本案是比较典型的由法定父女关系组成的家庭，根据《性侵意见》的相关规定，有“共同家庭生活关系”的人实施强奸、猥亵儿童犯罪的，应当从严惩处。被告人王某军与被害人具有共同家庭生活关系，存在长期、稳定的抚养、监护关系，在此过程中实施犯罪应当从严惩处。

　　3.被告人王某军基于父女关系，在共同家庭生活中多次实施强奸、猥亵儿童幼女的行为，应当认定为“奸淫幼女情节恶劣”“猥亵儿童情节恶劣”

　　需要指出的是，在本案猥亵儿童罪中，关键证据仅有被告人、被害人的言词证据予以证实，但综合双方的相处环境、生活习惯等，可以认定多次被告人王某军多次实施猥亵儿童的犯罪行为。基于前述分析，被告人王某军的犯罪行为符合《性侵意见》规定的多种应当从严惩处的情形，极大地侵害了被害人的身心健康，综合考虑被告人与被害人的关系、实施犯罪行为的地点与次数、被害人的年龄等因素，可以认定为“奸淫幼女情节恶劣”。

　　4.被告人王某军犯强奸罪的法定刑应当为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；犯猥亵儿童罪的法定刑为五年以上有期徒刑

　　考虑到多次、具有共同生活关系等情节综合认定“强奸情节恶劣”,但三次强奸中有一次未遂，所以在依法认定“强奸情节恶劣”情节成立的同时予以减轻处罚，量刑有期徒刑九年。认定被告人王某军“猥亵儿童情节恶劣”情节成立，量刑有期徒刑五年，数罪并罚决定执行有期徒刑十二年。本案中，被告人王某军具有坦白、认罪认罚等量刑情节，在法律没有规定的情况下综合考虑案件的特点认定“情节恶劣”,保持依法办案的“张力”,但在量刑时予以适当克制，保持刑法的谦抑性。

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